来源:鹭岛小律

【裁判要点】

1、 《房地产开发合同》虽名为"房地产开发合作合同"，也有开发房地产的相关约定，但并不符合合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的特征。因此，不属于合作开发房地产合同。

2、 案涉合同不是土地使用权转让合同。案涉土地未经招拍挂程序，刘宝亮未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，亦未办理国有土地使用权证。该合同中并无土地使用权转让的内容，也未约定刘宝亮提供土地使用权。

3、案涉合同不符合《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型，属于无名合同。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

刘宝亮、阿克苏宏佳房地产开发有限公司合同纠纷再审民事判决书

最高人民法院

民事判决书

（2020）最高法民再52号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘宝亮，男，1959年11月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：芦中东，新疆渭疆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：阿克苏宏佳房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市北大街16号。

法定代表人：袁宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

再审申请人刘宝亮因与被申请人阿克苏宏佳房地产开发有限公司（以下简称宏佳公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终179号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月17日作出（2018）最高法民申4667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。双方均书面同意不开庭审理，本院组织双方进行了询问。再审申请人刘宝亮及其委托诉讼代理人芦中东、被申请人宏佳公司委托诉讼代理人张盛春及王琴参加询问。本案现已审理终结。

刘宝亮申请再审称，请求：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终179号民事判决，改判宏佳公司向刘宝亮返还1150万元垫付款并支付相应违约金。二、由宏佳公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案二审判决认定案涉《房地产开发合作合同》系土地使用权转让合同，缺乏事实与法律依据。（一）刘宝亮始终未取得任何土地使用权，亦未向宏佳公司转让土地使用权。刘宝亮与宏佳公司的合作仅限于刘宝亮帮助宏佳公司取得土地使用权、垫付出让金，宏佳公司给予刘宝亮干股、保证其在项目中的分红利益，并将项目交由其任法定代表人的阿克苏地区建筑工程承包有限公司（以下简称地建公司）施工。（二）拜城县国土资源局认可宏佳公司已缴纳2400万元土地出让金，并向其开具发票，案涉土地使用权系宏佳公司直接从拜城县国土资源局取得,并非从刘宝亮处取得。刘宝亮无权要求拜城县国土资源局退还已缴纳的土地出让金，二审判决必然损害刘宝亮的合法权益。（三）从《房地产开发合作合同》内容及其履行来看，双方不存在土地使用权转让意思表示，宏佳公司已经按照合同约定返还了部分垫付款。二、二审判决适用法律错误。（一）二审判决认定刘宝亮系土地使用权转让方，与土地使用权的取得和开发建设主体为宏佳公司、出让主体为拜城县国土资源局之事实相悖，违背了合同相对性原则，亦与其认定的刘宝亮未取得案涉土地使用权矛盾。（二）如前所述，刘宝亮不存在土地使用权转让行为，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条认定《房地产开发合作合同》无效，适用法律错误。《房地产开发合作合同》关于刘宝亮垫付、宏佳公司返还土地出让金之约定不违反法律、行政法规的规定，合法有效。

宏佳公司辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘宝亮的再审请求不能成立，应予驳回。一、案涉合同主体应当为地建公司。刘宝亮系地建公司的法定代表人和实际控制人，其代表地建公司签订案涉合同，且2000万元土地出让金实际来源于地建公司。二、案涉合同性质为土地使用权转让合同。（一）根据合同约定，刘宝亮不提供土地、不投入资金、不参与经营活动、收取红利但不承担任何风险，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该合同应为土地使用权转让合同。（二）双方签订合同的目的是土地交易。刘宝亮签订合同的真实意思是将拜城县政府因欠付工程款而抵顶给其的土地转让变现，合同约定的归还垫付款实际是支付土地使用权转让费。（三）地建公司已经取得2000万元土地出让金发票，其已与拜城县国土资源局建立国有土地使用权出让合同关系并取得土地权利，案涉合同第三条约定的"土地出让金发票过户给宏佳公司"就是指土地使用权的转让。地建公司将土地出让金发票交款人名称涂改为宏佳公司，并未完成合同约定的土地过户义务，且该行为系违法行为。三、案涉合同为无效合同。该合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的强制性规定，且至今刘宝亮未取得案涉土地使用权证，案涉土地亦未办理招拍挂手续，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同无效，刘宝亮无权要求宏佳公司退还所谓的垫资款。

刘宝亮向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院起诉请求：一、判令宏佳公司支付刘宝亮垫付的土地出让金1150万元；二、判令宏佳公司支付违约金200万元；三、本案诉讼费由宏佳公司承担。

一审法院认定事实：2013年1月1日，刘宝亮（乙方）与宏佳公司（甲方）签订《房地产开发合作合同》，约定以甲方为主共同开发拜城县温泉苑（暂定名）的商住开发项目，项目占地面积80余亩。乙方现已垫付土地出让金2000万元，并出资股金800万元现金，2000万元土地出让金由甲方分期还付给乙方，具体付款方式：于2012年11月20日付300万元（合同签订前已经支付），2013年1月25日付给200万元，2013年1月30日付给600万元，其余900万元2013年3月15日付给200万元，余款另行商定。乙方应当在甲方前期1100万元到账后与甲方共同将由乙方缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司。开发建设该项目的所有所需资金由甲方全额自筹解决，乙方也可以全额垫资部分楼段施工，乙方垫资施工项目，要按垫资金额分配对应合理股份，获得相应收益。乙方股金800万元该项目实施过程中无论甲方盈亏必须保证乙方2000万元红利，该款包括乙方股本金800万元在内。本合同执行过程中，双方均应遵守合同不得做伤害对方的事，不得单方毁约，毁约方必须赔偿守约方200万元，守约方同意方可解除合同。在该合同签订之前2010年10月24日，拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司（以下简称城投公司）向地建公司支付2000万元工程款，地建公司于当日将该2000万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为地建公司的收款收据一张，后拜城县国土资源局将该收据上付款人名称手写变更为宏佳公司并在修改处加盖了拜城县国土资源局财务专用章。2013年11月20日，城投公司向地建公司支付400万元工程款，地建公司于当日将该400万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为宏佳公司的收据一张。至此，案涉土地的土地出让金已缴纳2400万元。宏佳公司在合同签订前2012年11月20日，已经向地建公司支付了300万元，地建公司于当日向宏佳公司出具了收款收据。宏佳公司在合同签订后，又数次向刘宝亮的银行卡内转入950万元，地建公司分别于2013年1月25日、2月5日、3月7日向宏佳公司出具了金额分别为200万元、500万元、100万元的收据三张，剩余150万元地建公司及刘宝亮均未出具收据。至此，宏佳公司已累计向地建公司及刘宝亮支付1250万元。案涉土地面积为41820平方米，目前该宗地尚未办理招拍挂手续，拜城县国土资源局认可宏佳公司取得案涉土地的开发权，但双方尚未签订国有建设用地使用权出让合同。

一审法院认为，本案争议的问题主要有以下几方面：一、对于刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发关系的成立必须同时具备三个法定基本要件：一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险，缺一不可。从本案查明的事实来看，刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》关于项目的资金投入、开发建设等过程均没有体现出共同投资、共担风险的情况。首先，从共同投资的角度来看，合同中约定开发建设项目所有所需资金由宏佳公司全额自筹解决。合同约定项目土地出让金刘宝亮已经垫付2000万元，但约定的是垫付，并且约定有宏佳公司后续的分期还款计划，说明该项目的全部资金由宏佳公司负担，双方之间不存在共同投资。其次，从共担风险角度来看，合同中约定，刘宝亮股金800万元该项目实施过程中无论宏佳公司盈亏必须保证刘宝亮2000万元红利，包括股本金800万元。该约定证明在该项目的开发过程中，刘宝亮不承担风险。故刘宝亮与宏佳公司之间并不存在合作开发关系。宏佳公司在一审庭审过程中提出，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，案涉合同应当认定为土地使用权转让合同，而刘宝亮并未取得案涉土地的土地使用权，故其无权要求宏佳公司支付剩余款项。对此一审法院认为，适用该二十四条的条件是刘宝亮为合同中提供土地使用权的当事人，而本案中双方并未在合同中约定由刘宝亮提供该案涉土地使用权与宏佳公司进行共同合作开发，刘宝亮在合同中的义务为垫付2000万元土地出让金，以及在宏佳公司前期1100万元到账后与宏佳公司共同将2000万元的土地出让金发票过户给宏佳公司，并且在开发建设过程中视情况垫资部分楼段的施工，且该案涉土地并未经过招拍挂程序，刘宝亮也未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，按照正常的国有土地使用权出让程序，刘宝亮尚未取得案涉土地的使用权，其不可能作为土地使用权的提供者与宏佳公司签订合作开发合同。故《房地产开发合作合同》不能认定为土地使用权转让合同。从合同所约定的双方权利义务内容分析，不具有《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型的典型特征，属于无名合同。因履行无名合同发生纠纷，要按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利义务，确定各自的民事责任。二、关于刘宝亮主体是否适格的问题。宏佳公司认为刘宝亮主体不适格，垫付土地出让金的是地建公司，故刘宝亮无权主张剩余未支付的款项，该权利应由地建公司行使。对此一审法院认为，案涉合同为无名合同，因无名合同引发的纠纷应当以当事人在合同中约定的内容来明确当事人各自的权利义务，确定各自的民事责任。案涉合同第二条约定刘宝亮已垫付土地出让金2000万元，并约定了宏佳公司后续的还款计划，不管该土地出让金是否经第三方交至拜城县国土资源局，都应当视为刘宝亮履行该合同义务即垫付土地出让金2000万元的行为，按照合同约定刘宝亮履行了垫付土地出让金的义务，宏佳公司就应当按照合同约定的还款计划向刘宝亮支付相应款项、履行分期还款义务。且宏佳公司在履行分期还款义务的过程中，有950万元是分数次直接转入刘宝亮的个人账户而非地建公司的账户，也可以说明宏佳公司对刘宝亮履行合同垫资义务的认可。故宏佳公司认为刘宝亮主体资格不适格的理由不能成立。三、关于合同约定之外的400万元土地出让金如何认定的问题。案涉土地出让金已经支付2400万元，合同实际履行过程中，宏佳公司已经向刘宝亮及地建公司支付了1250万元，尚有1150万元未支付。宏佳公司对于地建公司于2013年11月20日向拜城县国土资源局电汇400万元作为案涉土地的土地出让金并不认可，其认为该400万元不应由其支付给刘宝亮。一审法院认为，根据拜城县国土资源局于2013年11月21日出具的收款收据显示付款人为宏佳公司，且拜城县国土资源局亦认可案涉土地宏佳公司已享有开发权，宏佳公司既已享有该案涉土地的开发权，相应地就应当承担支付土地出让金的义务。该400万元虽未在合同中约定，但该笔款项亦可视为是刘宝亮后续履行双方合同而垫付土地出让金的行为，故刘宝亮主张宏佳公司支付垫付的土地出让金1150万元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于违约金的问题。违约金支付的前提是合同一方当事人违反合同约定。本案中根据合同第二条的约定，宏佳公司应当在2013年3月15日之前支付1300万元，余款700万元由刘宝亮、宏佳公司另行协商给付期限，但截至目前双方并未就该700万元的给付期限形成合意，故宏佳公司未履行余款700万元的支付义务并不构成违约。在履行分期还款义务过程中，宏佳公司截至2013年3月15日共计支付1100万元，尚有200万元存在迟延支付，已构成违约，其应当承担相应的违约责任。违约金数额的确定应当以守约方的实际损失为准，本案中违约金的数额应当以刘宝亮因宏佳公司迟延支付200万元而实际产生的损失为依据来确定。合同中约定的违约金200万元明显偏高，一审法院予以调整。刘宝亮因宏佳公司迟延支付200万元垫付资金而产生的实际损失应该为截止一审判决时该200万元所产生的利息，按照年贷款利率6%计算至一审判决之日为454666元[2000000元×6%÷12(月)÷30(天)×1364(天)=454666元]。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、宏佳公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮1150万元；二、宏佳公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮违约金454666元（自2013年3月15日至2016年12月9日止，利率按年贷款利率6%计算）。案件受理费102800元，由刘宝亮负担11767元，由宏佳公司负担91033元。

宏佳公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘宝亮的起诉或驳回刘宝亮的诉讼请求；二、本案一、二审诉