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《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定，禁止私募基金管理人向非合格投资者募集资金。同时规定，投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。

实践中，有的投资人不符合私募基金合格投资者标准，但又有投资需求，于是就选择委托他人代持的方式进行投资。这种情况下，代持协议是否会因违反法律的禁止性规定被认定无效呢？

本文通过案例分享相关的裁判规则。

裁判要旨

非合格投资者以委托他人代持的方式投资私募基金，违反了《证券投资基金法》和《私募基金监督管理暂行办法》关于禁止私募基金管理人向非合格投资者募集基金的规定，但前述规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定；另外，该代持行为，不会导致侵害国家利益和社会公共利益，不侵害第三人的合法权益，且不违背公序良俗。故非合格投资者作为委托人，以投资私募基金为目的与受托人签署的代持协议有效。

典型案例

基本案情：

一、2015年6月18日，孟某作为投资人，与私募基金管理人清融信深圳公司签订了《3号基金合同》，孟某认购金额495万元，认购费9.9万元。基金的投资方向：通过成为信巨鑫合伙企业的合伙人，间接认购永安信发展公司增加注册资本所发行的股份，于永安信发展公司在境内首次公开发行股票并在新三板挂牌后，通过转让等方式，分享上市收益，基金存续期为1+0.5年。

二、2015年6月19日，孟某与曲某签订《基金代持协议》，曲某作为实际出资人，出资金额50万元，通过孟某代持的方式投资3号私募基金，预计最长退出期限为永安信新三板挂牌之日起12个月内，曲某自清融信3号基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。同日，曲某向孟某账户转账50万元。

三、2015年6月29日，孟某向清融信深圳公司转账504.9万元。同日，清融信深圳公司向信巨鑫合伙转账3100.8万元。信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具《出资确认书》，确认其中投资款为3040元，管理费60.8万元。

四、2015年7月，永安信控股公司向清融信深圳公司承诺，如永安信财富公司未能挂牌或挂牌后未能收购永安信发展公司，则其同意自2015年6月1日起一年内回购清融信公司的投资本金和收益（按照10%/年计算）。乔某杰同时出具承诺书，孟某和曲某在承诺书上见证签字。

五、后因永安信公司挂牌失败，清融信公司提起诉讼，法院判决永安信控股公司向清融信深圳公司支付投资款3100.8万元，乔某杰等承担连带清偿责任。但清融信公司尚未获得执行款。

六、曲某以孟某为被告，以清融信深圳公司为第三人提起诉讼，以自己不是私募基金的合格投资者为由，主张其与孟某签署的《基金代持协议》无效，孟某返还投资本金并按照年化10%支付利息。

七、一审法院认定《基金代持协议》有效，驳回了曲某的诉讼请求。曲某不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

案件来源：曲某与孟某合同纠纷二审民事判决书【（2020）京01民终302号】

法院裁判要点

本案的争议焦点之一是，曲某作为非合格投资者，与孟某签署的《基金代持协议》是否有效？法院认为：

一、《证券投资基金法》第87条、第91条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

二、本案中，曲某投资50万元于3号基金，并认可由清融信深圳公司的实际控制人孟某代持，可见曲某与清融信深圳公司均明知曲某并非合格投资者。《中华人民共和国民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《证券投资基金法》第87条、第91条，关于禁止向非合格投资者募集资金的规定，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。故，清融信深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已于2017年对清融信深圳公司作出35号《行政监管措施决定书》，进行了相关的行政处罚。

三、关于3号基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，3号基金的募集方式为孟某通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即孟某的部分88级清华校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。

综上，法院认定：曲某非合格投资者的身份，不会影响《基金代持协议》的效力。

实务经验总结

一、《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》均明确规定，禁止向合格投资者之外的单位和个人募集资金。从投资者的角度而言，《私募投资基金监督管理暂行办法》禁止投资者非法汇集他人资金投资私募基金。因此，接受非合格投资者的委托，代持其私募基金份额是违法行为。

二、私募基金管理人向非合格投资者募集资金的，双方签署的基金合同是否有效，在司法实践中存在争议，认定有效和无效的判决均存在。

但就合格投资者与非合格投资者签署的代持协议的效力而言，因代持行为发生在特定的投资者内部，是双方真实的意思表示，不损害国家利益和社会公共利益，也不影响第三人的合法权益，从目前司法实践中的判例看，倾向于认定有效。

三、高收益必然伴随高风险。鉴于私募基金行业的高风险特性，国家对私募基金投资者设置了准入门槛，即投资者必须具备一定的风险识别能力和风险承担能力，最低投资额达到100万元。建议非合格投资者在关注高收益的同时，要充分认识到私募基金的高风险特性，审慎评估自身的风险认知和承受能力，慎重投资。

四、私募基金管理人和私募基金销售机构，在向投资者推介、销售私募基金之前，务必履行特定对象确定程序，投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。私募基金管理人应避免向非合格投资者募集基金，直接或间接向非合格投资者募集资金的，将面临行政或监管处罚。

法律依据

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第十一条 私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十三条 下列投资者视为合格投资者

（一）社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金；

（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员

（四）中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式、通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）（二）（四）项规定的投资者投资私募基金的，不在穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

《私募投资基金募集行为管理办法》

第十五条 私募基金募集应当履行下列程序：

（一）特定对象确定；

（二）投资者适当性匹配；

（三）基金风险揭示；

（四）合格投资者确认；

（五）投资冷静期；

（六）回访确认。

第十七条 募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。

第十八条 在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。

投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。

《证券投资基金法》

第八十七条 非公开募集资金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

第九十一条 非公开募集资金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

第一百三十五条

违反本法规定，向合格投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

《民法典》

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

延伸阅读

案例一：代持非合格投资者的私募基金份额，未违反法律的效力性强制性规定，该行为不损害第三方权益或国家、集体及社会公共利益，故代持协议合法有效

广东省深圳市中级人民法院在冯某、杨某等证券投资基金权利确认纠纷一案【(2021)粤03民终1460号】中认为：关于《资产管理计划及股权投资代持协议》的效力，首先，冯某与常某订立该协议系双方真实意思表示，且杨某亦确认该协议的真实性，常某确认其名下所持有的资产管理计划份额为冯某所有，冯某支付了合同所约定的投资款项；其次，该协议不违反法律及行政法规规定的强制性效力性规定。……。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金。该法中并未明确规定违反上述规定的基金合同、基金转让及代持协议无效；且私募基金份额的转让、代持行为仅发生在特定投资者内部，双方系平等投资主体，一方通过支付对价的方式获得另一方名下的基金份额。向不合格投资者转让或代持私募基金份额仅关系到当事人的利益，并不导致任何第三方权益受损，该转让或代持行为亦未损害国家、集体及社会公共利益；而私募基金引入“合格投资者”制度，其目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要。

故，本院认为，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。据此，双方委托代持行为未违反法律的效力性强制性规定，冯某是否为合格投资者不影响《资产管理计划及股权投资代持协议》的效力。据此，应当认定《资产管理计划及股权投资代持协议》合法有效，对冯某与常某具有约束力。

案例二：代持非合格投资者的资金进行私募投资，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效

浙江省杭州市中级人民法院在许某娥、李某确认合同无效纠纷一案【(2020)浙01民终333号】中认为：李某与许某娥签订的基金代持协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。审查该协议书内容并根据本案已经查明的事实，本院认为，许某娥关于案涉协议存在违背公序良俗的主张，亦缺乏事实与法律依据。一审法院据此未支持许某娥要求确认协议无效以及返还相应款项的诉请，该处理并无不妥。

案例三：非合格投资者以委托他人代持的方式投资私募基金，违反了《证券投资基金法》和《私募基金监督管理暂行办法》关于禁止私募基金管理人向非合格投资者募集基金的规定，但上述规定非效力性强制性规定，违反上述规定并不导致代持协议无效

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