根据我国《刑法》第225条、第266条的规定，一行为成立诈骗罪最高可以判处无期徒刑，成立非法经营罪最高可以判处十五年有期徒刑，可见，诈骗罪法定刑更高。而且无论是入罪标准，还是法定升格刑标准，涉嫌诈骗的数额远比非法经营的数额要低。因此，相较于非法经营罪，诈骗罪属于重罪。

近几年，全国各地出现一种炒股票、证券、指数、外汇、贵金属等网络平台引诱投资型犯罪，据公开判例显示，这类案件公诉机关大多数以诈骗罪起诉，而很多法院认可辩护律师的观点，最终认定为非法经营罪。对于被告人来说，能将诈骗罪逆转为非法经营罪认定，量刑必然大大降低。

因此，对于这类案件，轻罪辩护是大多数辩护律师比较认可的辩护策略。为了加深这方面的研究，刑辩君查阅了大量判例，对其中8个省市法院作出的16个不予认定诈骗罪案例的裁判要旨进行了整理，供大家交流参考。

广东省

1.吴筱、吴一帆非法经营、诈骗一审刑事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初3947号

裁判要旨：综合在案证据材料，关于公诉机关指控的诈骗罪名，本院不予支持。理由是天添盈公司人员虽然为获取高额交易手续费和客损，有以虚假身份结识，逐步获得的信任，采用各种话术、发送虚拟交易截图和虚构、夸大事实等方式诱骗在涉案交易平台投资，鼓动高频交易，以及向提供反向建议等行为，但上述行为并不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪基本犯罪构成是：行为人虚构事实、隐瞒真相导致陷入错误认识，即基于错误认识处分财产。行为人获取财产、遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存在刑法上的因果关系，才能构成犯罪。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦可能是民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗。欺诈与诈骗是意思接近，“欺诈”强调行为性质和方式，不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。“欺诈”只要虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法占有的目的，还强调行为造成他人错误认识从而错误处分财产。在相关交易中，如果行为人是在不明知的情况下利用虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统数据操纵行情等，从中牟利，属于虚构事实、隐瞒真相，造成亏损的，因二者之间具有直接的因果关系，应当构成诈骗罪。但本案的交易均在相关经批准成立的交易场所进行，且不存在修改交易软件等情形。在本案中，公诉机关指控诈骗行为导致的损失包括手续费及客损。对于进行涉案交易需支付手续费是明知的，虽然业务员的鼓动和诱导对其高频交易起到了一定的促进作用，但并非直接和主要的原因，并非因该行为对手续费的损失产生了错误认识进而作出相应处分。关于反向建议，分析师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过业务员对客户给出其自认为的反向行情。但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循。即使遵循也可能出现未亏损反而盈利的情况。因此，提供反向建议与损失亦不存在直接的因果关系。在本案中，还不能排除部分交易是未受上述的影响而自主决定的，从而，该部分交易费的损失以及交易损失更是与上述行为无直接关系。在案证据也证实了部分的部分交易行为并未遵循分析师提供的建议，而是自主的操作。另外，本案中天添盈公司业务员有采用虚假身份结识并取得信任的行为，但该行为与的损失亦无直接的因果关系，投资人的损失是因为进行涉案交易导致，而任何交易行为都有风险，对这一点应当是明知的。综上所述，天添盈公司相关人员采用的上述行为更加符合欺诈的行为特征，而不是刑法中的诈骗，故相关辩护人辩称被告人吴筱、谢如涛、吴一帆不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。