【大王律师】

本案的被告人较多，主犯被判处集资诈骗罪，其他人被判处非法吸收公众存款罪，这说明该二罪的界限有斟酌的空间。

须知，集资诈骗罪并不是非法吸收公众存款罪的特别法，“非法占有目的”只是区分两罪的要件“之一”而非“唯一”。两罪的立法表述除了有无“以非法占有为目的”这一主观要件外，在构成要件行为和结果上亦存在差异。

至于被告人辩解的理由，与其他案件大体相同，“主从犯、自首、立功、犯罪中止、积极退赔、主观恶性不大”等等。

【专题】

网络非法融资行为的确认及具体罪名认定

一、集资类犯罪认定的两大难题

在绝大多数非法集资案件中，司法者都面临两大难题：一是如何区分合法融资行为与非法吸收公众存款行为；二是如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。

对于第一个问题，主要是依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“四性”标准，即满足“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”四个条件的融资行为就是非法吸收公众存款行为；

对于第二个问题，通说认为，区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键是看行为人主观上有无“非法占有目的”。但是，在将这些认定标准适用到网络非法集资案上时，出现了一系列争议问题。

一方面，《集资刑案解释》所归纳的“四性”标准与去中心化的互联网情境不相适应。

在线下非法集资案中信息传递方式相对单一，我们能够清晰地看到以行为人为中心向外扩散的信息传播结构。而在“去中心”的互联网环境中，每一个网络用户都是一个相对独立的信息中心。如果固守“公开宣传+不特定对象”的认定标准，就不可避免地会陷入“全有”或“全无”的两难境地；

若将“存款”要件解释为行为人承诺还本付息，本身就难以有效区分非法吸收公众存款与合法的民间借贷，因为无论是非法吸收公众存款还是合法的民间借贷，借款方都会承诺还本付息。

另一方面，以“非法占有目的”为重心区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪容易引发主观归罪、结果归罪和裁判标准不一等问题。

首先，一旦区分两罪的重心是“主观”目的，那么司法机关无论是在前期收集证据还是后期归纳案件事实，都会有意无意地采取“先主观、后客观”“重主观、轻客观”的思维方式，而这就蕴藏着主观归罪的风险。

其次，为尽可能降低主观归罪的风险，司法解释中列举了一系列用于推定非法占有目的的客观情形。但是，此举在降低主观归罪风险的同时却增加了结果归罪的风险。

最后，还可能导致裁判标准不统一。即便是同一行为人在不同时期的主观目的及其表达方式可能有所变化，在此情况下，如果把区分两罪的重心放在“非法占有目的”上，就会使得两罪的区分问题沦为个案情节的归纳问题，而个案情节的多样性决定了裁判标准很难达成统一。

二、合法融资与非法吸收公众存款的界线

根据我国刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪包含“非法”“公众”“存款”“扰乱金融秩序”这四个构成要件。实践中，司法者并不是直接根据这四个构成要件认定本罪，而是根据《集资刑案解释》所规定的“四性”标准认定本罪。根据该款规定，本罪的“非法”要件被解释为“未经有关部门依法批准”（非法性），“公众”要件被解释为公开宣传（公开性）和吸收不特定对象的资金（社会性），“存款”要件被解释为承诺保本付息（利诱性）。当涉案行为同时满足前三个要件时，就认定该行为符合第四个要件“扰乱金融秩序”。但这种做法，是以线下发生的非法集资案为原型归纳形成的，若要适用在网络非法集资案件上时有必要进行相应的情境转化。

第一，“非法性”的认定应从“政府部门”导向转变为“依照法律”导向。“未经有关部门依法批准”实际上包含两个评价维度：一是“未经有关部门批准”；二是“依法”。前者的评价依据是有关部门的政策，后者的评价依据是事前公布的金融法律法规。若是金融法律健全规范的理想状态下，这两个评价维度是一致的。但在不够理想的现实情境中，这两个评价维度往往出现一定的分离，会出现沿着以往的行政惯性，根据当时的政策规定作出非法性认定，由此形成“政府部门”主导型的认定方式。在跨越多时多地的网络非法集资案件中，这种非法性认定方式就常常显得捉襟见肘，难以给社会公众提供稳定的规范性预期。

因此，对于网络非法集资案件而言，“非法性”的认定应从“政府部门”主导转变为“依照法律”行事，即严格按照事前颁布的金融法律法规认定行为的“非法性”。而且，法律的范围应限缩在法律、行政法规之内，不应包括部门规章和地方性法规。

第二，《集资刑事解释》将“公开性”和“社会性”分开规定，前者是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，后者是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

在网络非法集资案件中，“公开性”与“社会性”明显是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，“公开性”的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。不管使用何种传播媒介（包括口口相传），如果客观上使得公众获悉集资信息并作出投资的，就都符合“公开性”特征。另一方面，对“社会性”的理解不应停留在“特定人”与“不特定人”的形式性区分，而应当代之以更加实质的“合格投资者”与“非合格投资者”的区分。只有面向非合格投资者吸收资金才符合“社会性”特征。

第三，“利诱性”的认定不仅要考虑保本付息的承诺，还要考虑涉案资金的去向。如果只在“承诺保本付息”或“高额利率”的意义上理解“利诱性”特征，就不足以说明涉案资金是“存款”，因为单凭“承诺保本付息”和“高额利率”并不能证明行为人正在从事只有银行等正规金融机构才能从事的存贷款业务。行为人如果没有将集资款用于放贷、风险投资等金融运作的，此时的“集资款”不能被评价为“存款”。

三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分

除了罪与非罪的区分问题外，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分问题也是非法集资案件中经常出现的问题。

对此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《集资刑案解释》、《涉网金融案件纪要》等司法指导文件以及一系列典型案件的裁判理由一再强调区分两罪的关键是有无非法占有目的。

实践中，司法机关在区分两罪的过程中应注意“非法占有目的”只是区分两罪的要件“之一”而非“唯一”，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件，应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。

首先，集资诈骗罪不是非法吸收公众存款罪的特别法，“非法占有目的”只是区分两罪的要素“之一”而非“唯一”。只需比较两罪的立法表述，就会发现除了有无“以非法占有为目的”这一主观要件外，两罪在构成要件行为和结果上亦存在差异。

在构成要件行为方面，刑法第176条的表述是“非法吸收公众存款”，而第192条的表述则是“使用诈骗方法非法集资”；在构成要件结果方面，第176条的表述是“扰乱金融秩序”，而第192条的表述则是“数额较大”。

前述二罪，存在一些思想上的误区：

一是混淆了案件事实与立法规范。

虽然在事实层面，集资诈骗案和非法吸收公众存款案都包含向社会公众非法募集资金的行为，但是不能就此反推出两罪的构成规范的行为要件就均是向社会公众非法募集资金。

二是混淆了规范保护目的与附随保护效果。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪虽然都能起到保护金融秩序和被害人财产的效果，但是两罪的规范保护目的并不相同。

非法吸收公众存款罪是以保护金融秩序为目的，至于保护投资人财产只是其附随效果。相反地，集资诈骗罪是以保护投资人财产为目的，并间接地产生保护金融秩序的附随效果。

在不同的规范目的指导下，即便是危害结果相同，两罪的规范评价也是不同的。

其次，“诈骗行为”与“非法占有目的”是两个相互独立的构成要件。“非法占有目的”和“诈骗行为”都是集资诈骗罪有别于非法吸收公众存款罪的构成要件，但是诈骗行为一般沦为佐证行为人具有非法占有目的的论据，丧失了其作为构成要件的独立性。比如，将“行为人隐瞒经营亏损的行为”作为推定其具有非法占有目的的证据。

最后，在区分两罪时应严格遵循“先客观、后主观”“先违法、后责任”的检验逻辑。区分两罪的重心应从“非法占有目的”转移到“诈骗行为”上，先从行为人客观上看其有无实施诈骗行为，再看其主观上有无非法占有目的。

在区分两罪的过程中，如果过分强调非法占有目的要件，忽视两罪在客观方面的区别，就很容易陷入“先主观、后客观”“先责任，后违法”的思维定式。

另外，在认定集资诈骗罪中的“诈骗行为”时应充分考虑集资行为所处的金融语境。主观上的自冒风险以及客观上的风险收益补偿共同决定了集资诈骗罪中的“诈骗行为”与普通诈骗罪的“诈骗行为”在处罚上存在轻重之分。这是因为行为人主动投入金融市场的这部分财产有可能获得相应的风险收益作为补偿，故对于相同诈骗数额，集资诈骗罪的处罚相对较轻，而普通诈骗罪的处罚相对较重。

【案情摘要】

第一部分，一审法院的裁判观点。

（一）案涉各被告人的罪名认定

1、被告人胡玺伙同王励平、王迎旭、楼俊、夏庆丰等人，以非法占有为目的，以高息为诱饵，利用“叮叮理财"平台，以虚构借款标的等方式向社会不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；

2、被告人邱成、叶晖、俞小芳非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

（二）各被告人的主、从犯认定

1、在集资诈骗共同犯罪中，被告人胡玺全面、深度地参与整个非法集资过程，其本人也为此获利数千万元，属于主犯；

被告人王励平系转让后鼎柱公司的实际控制人，平台集资款主要由其控制、使用，亦属主犯；

被告人王迎旭、楼俊、夏庆丰分别在吴新军、王励平、胡玺的指使下对他们的集资诈骗行为实施帮助，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。

2、在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人邱成作为公司首席执行官负责线上平台的建立和全面运营，确定上标策略，违法所得高达175万元，系主犯；

被告人叶晖作为公司副总经理主管公司其他事务，并对具体上标进行指导，定期向胡玺汇报相关事项，起主要作用，亦属主犯，但地位、作用略次于邱成；

被告人俞小芳根据上级安排和指示担任鼎柱公司财务人员、上标人员，负责给借款公司放款、上标等工作，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。

（三）各被告人的量刑情节认定。

1、被告人胡玺系被动归案，被告人王励平、王迎旭、夏庆丰虽经公安机关通知到案，但到案后均未如实交代其本人和同案犯的主要犯罪事实，不构成自首；

被告人楼俊、邱成、叶晖、俞小芳均经公安机关通知到案，到案后能基本如实供述本人犯罪事实，构成自首。

2、被告人胡玺、邱成归案后有检举揭发行为但未查证属实，不具有立功表现；

被告人夏庆丰羁押期间根据监管民警安排与其他人一同阻止已被采取约束措施的同监室友自残，表现良好，但尚不构成立功。

3、被告人邱成、叶晖、俞小芳归案后积极退赃，酌情予以从轻处罚。

被告人俞小芳犯罪情节较轻，认罪悔罪，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响，故对其适用缓刑。

第二部分，各被告人的上诉理由。

（一）胡玺的上诉理由

1、上诉人胡玺主观上不具有非法占有的故意，客观上也未以欺骗方法占有投资人资金，其行为并不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪：

（1）胡玺如果在平台成立之初就具有非法目的，则不可能让吴新军轻易掌控大量集资款，自己仅获得小部分运营利润却承担同样的风险。

（2）胡玺未接触借款标的，更从未控制资金流向，其让夏庆丰掌握法人个人卡的真实目的就是为了控制运营团队的开支成本。

（3）被告人胡玺等人获得的1600万元只是工作奖励、合理利润，符合行业惯例；

（4）平台运营后期，胡玺认识到平台存在自融的情况，逐步将获利款主动退还给投资人。

（5）胡玺及家人亦作为投资人向平台投入160万元，这说明胡玺不明知吴新军具有非法占有的故意。

（6）胡玺经济状况良好，其合法所得的房产就价值二三千万，没有必要与吴新军、王励平一起铤而走险。

2、胡玺具有以下从轻、减轻处罚情节。

（1）“叮叮理财"平台清偿率高达74%，胡玺系初犯、偶犯，现已认罪、悔罪，绝大多数获利退回平台；

（2）胡玺主动前往公安机关交代情况，事后一直配合公安机关调查，该行为符合自首的法律规定；

（3）胡玺有强烈的退赔意愿，其家属亦积极为其筹措资金予以退赔，以弥补平台被害人损失。

（二）王励平的上诉理由

1、王励平自2018年3月接手平台后，“叮叮理财"平台的资金除了投资项目外，其余资金都在账户上未曾动用过，王励平既没有希望亦没有放任诈骗危害结果的发生，不具有非法占有目的。

2、王励平用平台的钱进行房地产投资，这属于实际用于生产经营活动，并期望能够从中获益以对投资者予以还本付息。

案发前，涉案平台发出清盘公告，延长客户的还款期限，目的是将这些固定资产变现后偿还平台投资人，这反映了王励平不具有非法占有的主观目的和客观行为。

3、王励平利用平台的钱购买房地产时，涉案平台尚未发生资金链断裂，上述投资的房地产虽出于种种原因登记于被告人王励平司机王某3、遂昌县金穗粮农有限公司等名下，但事实上